在中国入世谈判进入第10个年头时,杨国华从北京大学博士毕业,进入当时的外经贸部(今商务部)条法司工作。

而后18年间,他历任条法司WTO法律处处长和副司长,参与了中国入世期间的中美等双边谈判,后赴日内瓦打“中国入世第一案”;回顾经手的诸多WTO案件,在他看来,如果说“中国入世第一案”的胜诉令中方尝到了入世“甜头”,那么为履行“中国知识产权案”的裁决,中方修改了《中华人民共和国著作权法》,这一为履行国际裁决修改自己国内法的举措,“是能够写入中国法制史的。”他在接受第一财经记者独家专访时表示。

而对于过往经手的案件,杨国华认为,从来没有一个案子,是因为我们经验不足或能力不够输掉的,没有一个“该赢但没赢”的案子,这得益于商务部从一开始就建立的“四体联动”诉讼机制。

杨国华现任中国法学会WTO法研究会常务副会长、清华大学法学院教授,他同世贸组织(WTO)之间的羁绊仍在持续:在WTO争端解决机制上诉机构停摆期间,中国、欧盟在内的成员方决定建立“多方临时上诉仲裁安排”(MPIA),杨国华当选MPIA仲裁员。

谈到上诉机构的未来,杨国华说他是一位乐观主义者,从观测近期美国贸易代表办公室(USTR)代表戴琦的讲话可以看出,她与她的前任态度不同。

不过,“现在的情况看,即使比较快,距离上诉机构恢复也很有可能还要两年时间。”杨国华说。

“这是能够写入中国法制史的”

第一财经:中国入世20年,哪个WTO案件,令印象深刻?

杨国华:印象最为深刻的是中国入世第一案——“美国钢铁保障措施案”(DS252)。当时中国刚刚入世才两三个月,中国和欧盟等另外7个成员起诉美国,后来获得胜诉,美国撤销了其钢铁保障措施,第一案的意义非常之大,我们尝到了入世“甜头”。

从法律角度来讲,印象最深的是“中国知识产权案”(DS362)。为履行该案件,我们修改了《中华人民共和国著作权法》第四条第1款,这也是唯一让我们修改全国人大通过的法律的案件。中国履行国际裁决修改自己的国内法,这是能够写入中国法制史的。

第三个印象深刻的案子,是跟“中国知识产权案”差不多同期的“中国出版物和音像制品案”(DS363)。文化产品涉及意识形态敏感性,该案败诉后,我们修改了19个出版方面的法规文件。这个案子的主要意义在于,即使连这样敏感的领域也能执行WTO裁决结果,那其他的案子就更不在话下。

如果说“美国钢铁保障措施案”是我们尝到“甜头”,“中国出版物和音像制品案”就让我们这些从事争端解决工作的人底气更足了。后来那些案子的执行都是“小菜一碟”,包括稀土等案件,败诉后立刻就取消了一些限制措施。

第一财经:为何如此认真履行裁决结果?

杨国华:直到今日,中国决策层对WTO规则还是很当回事的。为什么会有这样的意识?第一,入世谈判阶段,我们从最高层统一了思想,包括当时的国家领导人都亲自讲课谈WTO的重要性。第二,入世阶段我们经历了一两年法律法规的清理,对照WTO要求修改或撤销国内不一致的法律法规,这是个很好的教育过程。第三,在争端解决的过程中,我们亲眼见证了许多案件,其中欧美输了案件会执行结果,且我们也有输有赢,输的情况下即使是很敏感的领域也执行了裁决结果,特别是“中国知识产权案”和“中国出版物和音像制品案”起到很大示范作用。那个时候大家都认为执行结果是很正确的事情。

简而言之,我们为什么这么认真履行裁决结果,可能是因为经历了这样一个过程:从高层的思想统一,到中层参与法律法规清理,到后来经历了10年案件,大家认定这是对的。争端解决机制的作用的确很大,用法律解决国际争端是很理性的。

没有一个“该赢但没赢”的案子

第一财经:入世时,中国法律人进入了“未知水域”,20年间,您如何评价我们在涉外法治方面的“奋起直追”?

杨国华:事实是,不论我们是原告还是被告,我们都做得很漂亮。从来没有一个案子,是因为我们经验不足或能力不够输掉的,没有一个“该赢但没赢”的案子。从第一个案子开始,我们起诉和被诉的机制,从事争端解决的队伍机制很好地建立起来了,这是比较关键的。这是源于我们常说的“四体联动”的诉讼机制(由形商务部条法司、国内律师、国外律师和相关产业部门),该机制是时任条法司司长张玉清建立的,这个机制现在也运转得特别好,所以说奠基人的眼光是很重要的。

从一线来讲,开庭辩论时我们都是请国际上最好律师。(第一案之时)虽然我们刚加入WTO没几个月,但我们请的律师可能有30年经验了。我们当然不可能等自己水平赶上再去起诉,如果不起诉,我们永远不可能追上别人的水平。

如“第一案”时不聘请外部律师,那是不可想象的。我去念念两句声明是可以,但开庭和写意见文件(submission)是非常具有法律专业性的工作,这需要“年头”,需要经验。作为新来者,为了打破“年头”的链条,我们聘请外部律师。由于我们聘请的是最好的律师,所以案件最终才能效果最大化。

(谈到奋起直追)虽然现在一线我们仍在聘请国际律师,但是另外三拨人已经成长起来了,即商务部条法司、国内律师和相关部委的人。就好比,虽然一个企业有自己的法务部门,打官司时还是会聘请外部律师,但只有法务才真正懂公司业务。外部律师是“雇佣军”,但真正懂国内情况和策略的还是这后三拨人。现在我们这边的人经验成长了,当我们和外国律师讨论策略时,我们就更有经验。

以前美方也发现一个现象,就是其他成员方的外聘律师,多是最好的华盛顿律师,而美国贸易代表办公室(USTR)不外聘律师,其内部律师也就是两三年的(从业经验),而其他成员方所请的外聘律师上来就是25年~30年从业经验的律师,那这个(案件)还怎么打?不排除他们很多地方败诉是由于这个原因。

像我们搞法律的人这些事情是不用去争论的,一个事实就是“经验”:你有没有经验,没有经验就不行。

WTO改革重点

第一财经:最近在一篇论文中写道,“条约必须遵守(pacta sunt servanda)是国际法基本原则”。WTO面临改革,支持在WTO内,制定所谓市场经济标准吗?

杨国华:按照大家对入世的预期,我们应该支持在WTO里确定市场化标准。这也是来自我们入世的成功经验。我们经常讲,入世是改革开放的里程碑,其特色是,从“自主开放”变成按规则开放,从局部开放变成全方位开放,从试点式的开放到有预期的开放。

从法律人的角度讲,从自主开放转向按规则的开放有本质区别,即自主开放就可以自主收回为不开放,但是按照规则的开放规则是,规则包括承诺,言出必行,不能“拉抽屉”,这是法律的可预见性。

最典型的是贸易权,即进出口经营权的问题,其演变分为两三个阶段。入世之前,从事进出口贸易需要经过外经贸部(商务部前身)审批。到上世纪80年代初期改革开放后,审批权从外经贸部下放到省一级甚至市一级,有经营权的企业从几百家迅速增加至近6000家。但到1986年左右,由于经济过热开始治理省份,又把进出口经营权的审批收回到外经贸部,那个数字从6000又砍到3800。这是非常典型自主开放的例子,随着国内或国际经济形势调整开放程度。

贸易权是在中国入世谈判中的核心条款,即到2004年要放开进出口经营权。所有企业包括个人都有权从事进出口,后来我国也相应地修改了外贸法,把审批制改成了登记备案制,备案只是统计需要。入世后,其实也有无数的国内或国际的理由可以收回贸易权,然而从上到下没有一个人提过这样的建议。原因很简单,因为我们有国际承诺,为此甚至修改了法律。

我们也根本性地相信,中国经济和进出口增长得益于外贸主体的增加。这个例子是想论证,中国应该支持WTO要求成员执行市场经济,并且制定市场经济的标准,成员不能违反这些纪律。这样,在我们未来改革开放的过程中,如果出现任何倒退的行为,决策过程中就会有声音提醒这是违反WTO协议的,非市场化的规则就会受到抑制,保证中国会往前走。

第一财经:美日欧贸易部长联合声明中,多次提到国企和透明度等问题,对此如何研判?是否会在WTO改革中有动向?

杨国华:第一,中国入世20年的成就得益于市场经济、平等主体等概念。第二,从国家决策角度讲,近期有几件事情值得激动,包括加入《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP),与欧盟完成了中欧投资协定(CAI)谈判,在近期,中方领导人也在第四届中国国际进口博览会上谈到了国有企业、数字经济、贸易和环境和产业补贴四个方面的谈判,指出这些都可以商议,这是非常令人振奋的。

从道理上说,这件事是“应该”成功。因为这对中国有好处,领导人或者国家这两年的决策也显示出这个方向。只要中国同意,积极参与一起讨论制定,那么这件事就成了大半。

上诉机构还能转么

第一财经:WTO上诉机构(AB)还有可能恢复运转吗?

杨国华:有,我是乐观主义者。USTR代表戴琦10月14日的讲话可以看出,她与她的前任莱特希泽态度不同。虽然她也看似并不着急恢复上诉机构,但说法完全不同。她通篇没有指责上诉机构,指出争端解决机制存在两个问题,而没有提及(莱特希泽时代)上诉机构的“六大罪状”。

一是,戴琦认为,争端解决机制在自己创设权利义务。但她也说,这是因为谈判中合法创设权利义务的渠道不畅通,才导致司法这边要自行创设。二是,诉讼过程的程序太“冗长、昂贵和有争议”。从WTO成员到学者,大家都承认这两个问题。所以,戴琦不是在攻击上诉机构,而是提出现有问题。在被直接问及“上诉机构是否应该恢复”时,戴琦说,现在是要解决争端解决机制的根本问题,而不是简单地宣布上诉机构恢复职能。我认为这是能接受的,戴琦上任之后,我觉得是有谈判余地的。

我自己的提议是,保留上诉机构,但是弱化司法功能,避免旷日持久地打官司。这样,大家关注的争端解决的问题就能得到解决。根据我和美国人打交道的经验,这种创新性的思路是可以拿出来探讨的。

戴琦的讲话相当于把球踢给了其他国家,而接到球的人也要往外踢,不能总抱着。中国作为一个前锋角色,也要踢得像模像样。所以,我们要根据入世20年经验教训的总结,提出真正的改革应该是什么样的。

我认为,既然现在美方是讲理的,也愿意听取大家的建议,那我们就可以努力。根据我们与美国多年打交道的经验,至少在在技术级别,如果我们能把道理讲出来,美国人是会认同的。

第一财经:去年,中国、欧盟和其他十多个WTO成员联合发表部长声明,决定在WTO建立“多方临时上诉仲裁安排(MPIA)”。你认为这个机制可以发挥用处吗?

杨国华:现在看是有可能发挥用处的,因为上诉机构的恢复是需要时间的,这个停顿的间隔甚至可能持续两年的时间。之前我们的预期是,拜登政府上台后,如果能立刻同意遴选大法官人选,那么最快2021年上诉机构就可以重新运作,那么MPIA会在没有经受案件的情况下结束使命。

但现在的情况看,即使比较快,距离上诉机构恢复也很有可能还要两年时间。WTO第12届部长级会议(MC12)计划于今年11月30日至12月2日举行,但因为疫情被取消了。现在MC12延迟,MC13要到2024年才能召开,美国下一届政府的不确定性也会增加。这个时间一延长,MPIA发挥作用的可能性就会增加。

(文章来源:第一财经)

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